Ustawa z 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2018 r. poz. 646 z póź. zm.) weszła w życie 30 kwietnia 2018 r. zastąpiła ustawę z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. W ramach nowych przepisów zmieniono definicję działalności gospodarczej, a także pojęcie przedsiębiorcy.
Ustawową definicję działalności gospodarczej ustawodawca zawarł w art. 3 Prawa Przedsiębiorców. Pojęcie działalności gospodarczej jest odmienne od tego użytego w nieobowiązującej już ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nieobowiązującej już definicji działalność gospodarcza, to zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.
Natomiast w świetle art. 3 Prawa przedsiębiorców działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa wykonywana samodzielnie i w sposób ciągły.
Już przy porównaniu obu definicji nasuwa się wniosek, że nowa definicja działalności gospodarczej jest przede wszystkim czytelniejsza. Ustawodawca zrezygnował w nowej definicji z wskazania rodzajów działalności gospodarczej oraz zawodowości jako cechy tej działalności. Natomiast dodana została nowa cecha działalności gospodarczej „samodzielny sposób jej prowadzenia”.
W nowej definicji działalności gospodarczej zawartej w art. 3 Prawa przedsiębiorców określono cztery jej determinanty: zorganizowanie, zarobkowość, samodzielność, ciągłość. Brak chociażby jednej z cech (determinant) działalności gospodarczej wyłącza możliwość kwalifikacji określonej aktywności jako działalności gospodarczej.
Pierwszą cechę działalności gospodarczej – „zorganizowanie” – odnosić należy do sposobu jej wykonywania (prowadzenia). Jak wskazano w uzasadnieniu do rządowego projektu Prawa przedsiębiorców zorganizowana jest działalność wykonywana przy wykorzystaniu konkretnych składników materialnych lub składników niematerialnych (np. know-how, dobre imię, patenty, prawa autorskie), które są przez daną osobę łączone w sensie funkcjonalno-gospodarczym, aby można było przy jego wykorzystaniu uczestniczyć w obrocie gospodarczym. Mówiąc o zorganizowaniu należy rozpatrywać je w dwóch aspektach – przygotowaniem do prowadzenia działalności gospodarczej oraz jej zorganizowanym wykonywaniem. Warto w tym miejscu przypomnieć, że na gruncie już nieobowiązującego art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej zorganizowanie było odnoszone (zawężane) do zaplanowania działalności pod względem prawnym i faktycznym. Pod tym pojęciem rozumiano czynności zmierzające do jej podjęcia i wykonywania. W szczególności jako stworzenie odpowiednich warunków do jej wykonywania.
Kolejnym wyznacznikiem działalności gospodarczej (obecnym także na gruncie art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej) jest zarobkowość. Trzeba podkreślić, że o ile określenie celu działalności gospodarczej-osiągnięcie zysku – jest zamiarem przedsiębiorcy, to już osiągnięcie (faktyczne) zysku ma charakter obiektywny. Zarobkowość powinna być rozumiana jako przynajmniej nakierowanie na osiąganie zysku (dochodu) w postaci nadwyżki przychodów nad kosztami (stratami), jednak brak zysku nie przesądza braku omawianej determinanty. Z zarobkowym charakterem działalności wiąże się także uczestnictwo w obrocie gospodarczym.
Determinantą działalności gospodarczej jest także jej ciągłość. Ciągłość prowadzenia działalności gospodarczej należy rozumieć jako aktywność wykonywaną regularnie, systematycznie, powtarzalnie, co sprawia, iż całość nabiera charakteru trwałego. Ciągłość działalności gospodarczej oznacza, że z jej zakresu wyłącza się czynności o charakterze jednorazowym. Istotna dla jej spełnienia jest zatem powtarzalność określonych czynności w celu osiągnięcia dochodu. Przy czym zamiaru ciągłego prowadzenia działalności gospodarczej nie podważa jej czasowe zawieszenie.
Ostatnią z cech działalności gospodarczej jest jej samodzielność. Wyjaśnienie tego pojęcia ma istotne znaczenie z uwagi na wprowadzenie tej determinanty po raz pierwszy do definicji działalności gospodarczej. Cechę samodzielności należy wiązać z działaniem we własnym imieniu. Przeciwieństwem działalności samodzielnej jest bowiem działalność zależna, prowadzona bez ryzyka oraz kosztów tej działalności. Jak podkreślono w uzasadnieniu działalnością samodzielną jest działalność w ramach której podmiot ją wykonujący nie pozostaje pod kierownictwem innego podmiotu i nie wykonuje na jego rzecz pracy zależnej, która jest charakterystyczna dla stosunku pracy. Z samodzielnością należy wiązać swobodę i samodzielność w kształtowaniu aspektów swojej działalności.
Reasumując, działalność nieposiadająca cech (determinant) wyspecyfikowanych w art. 3 Prawa przedsiębiorców nie może być uznana za działalność gospodarczą. Na tle obecnego stanu prawnego zachowuje swoją aktualność uchwała z 6.12.1991 r., III CZP 117/91, w której Sąd Najwyższy wskazał specyficzne cechy działalności gospodarczej, tj.: zawodowy (stały charakter), związaną z nią powtarzalność podejmowanych działań, podporządkowanie zasadzie racjonalnego gospodarowania, uczestnictwo w obrocie gospodarczym. Ponadto, właściwości cechujące działalność gospodarczą, które powinny występować łącznie, to działanie stałe, z elementem organizacji, planowania i zawodowości rozumianej jako fachowość, znajomość rzeczy oraz specjalizacja (patrz: Ustawa z 6.3.2018 r. – Prawo przedsiębiorców – analiza i ocena najważniejszych przepisów prof. nadzw. dr hab. Małgorzata Sieradzka, MOP 2018, Nr 13, str. 1034).
Jeżeli ochotnicza straż pożarna (OSP), będąca stowarzyszeniem, prowadzi działalność, którą można zakwalifikować jako działalność gospodarczą w rozumieniu art. 3 Prawa przedsiębiorców traktowana jest jako przedsiębiorca (art. 4 ust. 1 Prawa przedsiębiorców) i w związku z treścią art. 36 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tj. z dnia 13 kwietnia 2018 r. Dz.U. z 2018 r. poz. 986 z póź. zm.) zobowiązana jest do dokonania wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Przedsiębiorców niezależnie od wpisu w rejestrze stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji oraz samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej KRS.
Pod pojęciem prowadzenia działalności gospodarczej mieścić się będą np. stałe wynajmowanie pomieszczeń w remizie, powtarzalne świadczenie odpłatnych usług związanych z: wypompowywaniem wody, odśnieżaniem dróg, przewozem towarów i ludzi, parkowaniem pojazdów. Sporadyczne i incydentalne przedsięwzięcia, z całokształtu okoliczności których nie wynika zamiar powtarzania określonego zespołu konkretnych działań w celu osiągnięcia efektu w postaci zarobku, nie będą traktowane jako prowadzenie działalności gospodarczej.
Jedynie na marginesie należy nadmienić, że ustawodawca zadecydował o wyłączeniu z legalnej definicji działalności gospodarczej tzw. działalności nierejestrowane. Zgodnie z art. 5 ust. 1 Prawa przedsiębiorców działalnością gospodarczą nie będzie działalność wykonywana przez osobę fizyczną, która jest ujawniona w CEIDG i której przychód z tej działalności nie przekracza w żadnym miesiącu 50% kwoty minimalnego wynagrodzenia, o którym mowa w ustawie z 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Przesłanka podmiotowa została oparta na ograniczeniu prowadzenia tej działalności do osób fizycznych. Osoby prawne oraz ułomne osoby prawne nie mogą wykonywać działalności nierejestrowanej. Tym samym z tej normy prawnej nie mogą korzystać OSP.